来源：政法网络学堂    时间：2008年7月30日10:35

7月19日至20日,根据教学需要和大多数同学的要求，应石力学友的邀请，点睛网络学堂和天津宝成集团在天津滨海新区共同举办中国政法大学在职博士班面授:2008滨海新区政治与公共管理博士论坛——“思想构建价值滨海大讲堂”。     在论坛上，中国政法大学政治与公共管理学院副院长、硕士生导师田为民教授从依法治国理论切入，重点探讨执政党执政方式的转变，并穿插西方执政党是如何执政的比较研究。中国政法大学法学院副院长、行政法研究所所长、硕士生导师何兵教授以“以摊贩经济管理”为视角，重点阐述当代社会管理中的利益冲突与法律调整的原理、规则和技巧。     两位教授深入浅出、生动有趣的讲演，博得广大学员阵阵掌声。       博士班剪影：                                                      全班合影                                                 何兵教授讲授                                               田为民院长讲授                     学员认真听课                   学员认真听课

   李水建  程宏伟*

【内容摘要】

违约责任与侵权责任都为侵害他人权利而承担的民事责任，但二者之间是相互独立和渗透的。笔者拟从二者的区别说起，浅谈违约责任和侵权责任的区分标准及两者在法律实务中的联系。

【关键词】

合同法   违约责任   侵权责任  过错原则  无过错原则

【正文】

一、违约责任与侵权责任的区别

盖尤斯的《法学阶梯》在民法上的一个重要贡献是确立了所谓的“盖尤斯分类法”。根据这一经典的分类，民事责任被主要划分为违约责任和侵权责任两大类，区分的基础是违约行为和侵权行为的分别①。直到现在，几乎所有的民法学教科书都是按照这样的体例来展开其关于民事责任的叙述的。

   违约责任作为保障债权实现和债务履行的主要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。侵权责任则是指行为人不法侵害他人财产权利或人身权利并造成损失而产生的一种债务。其区别主要表现为：

1、在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。

  2、在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，                                                                   

如果没有这种约定，依我国《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受

                                      河南金泰律师事务所              

害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。

  3、在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。

  4、在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

  5、在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。②

二、违约责任和侵权责任在法律实务中的竞合

在现实社会活动中，由于民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性，使得两类责任经常发生竞合，如果引起对方人身、财产权益受到损害的违约行为同时也符合侵权行为的特征时，就产生了违约责任与侵权责任的竞合。

违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。违约责任和侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，此合同关系也即是违约责任与侵权责任竞合产生的基础法律关系。当事人双方签订合同后，一方当事人实施了侵权行为，而同时该侵权行为又违反了合同义务，造成违约，这就必然产生违约责任与侵权责任的竞合。在侵权行为发生之前，当事人之间存在一种合同关系，这是违约责任与侵权责任竞合发生的主要原因。因此，只要存在合同关系，就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象，但在买卖、租赁、医疗、保管、运输等合同关系中此竞合现象则较为常见。

1、买卖合同。在买卖合同中，出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的，出卖人依合同法规定应负违约责任，依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任，从而发生责任竞合现象。

   2、租赁合同。在租赁合同中，因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时，均可产生违约责任与侵权责任的竞合。

3、医疗合同。对医疗事故，依医疗合同规定，医院或医务人员应负违约责任，因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故，否则即违反合同义务；而依侵权法规定，应负医疗事故的侵权责任，因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。

4、保管合同。保管人因过错行为致保管物损害，依保管合同应负违约责任，因为保管人违反了妥善保管的义务；依侵权法规定，保管人因过错毁损他人财产，应负侵权损害赔偿责任。

5、运输合同。无论客运合同或货运合同，经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，……”第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，……”对于上述承运人违反运输合同义务的行为，如因其过失而发生，也同时构成侵权行为。③

三、我国法律实践中关于二者竞合的处理

不法行为的具体形态是不以立法者的意志为转移的。因此，解决责任竞合问题，显然不能以从法律上加以禁止为办法。责任竞合是法律无法消除的，作为一种正常的法律现象，立法上应当对其予以承认。所以，面对责任竞合，我们并不需要考察竞合存在的合理性，而是要决定：在责任竞合的情况下，法律应当怎样对当事人选择请求权加以规制，因为，允许违法行为的受害人选择请求权，在理论上产生一系列复杂的问题：权利人在竞合之诉中是具有两个请求权还是一个请求权？如果是两个，其中一个实现后，另一个还能否被行使？

不管是禁止还是允许竞合，各国法律实际上都排斥“请求权竞合说”关于受害人可以实现两项请求权的主张。按照法国人托尼?威尔的比喻，双重责任竞合情况下对权利人赔偿请求权的处理就好比“发放通行证”。 ④如果是禁止竞合的国家，则原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；在允许竞合和选择请求权的国家，原告有两个可以自由选择的通行证；而在实行有限制的选择诉讼制度的国家，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时，法律还指令其必须交出哪一个。道理很简单：即使实施了违法行为，加害人也不能负双重民事责任；而对于受害人来说，实现两项请求权意味着获得双重赔偿。这样的结果，显然有违民法的性质和宗旨。

如何处理违约责任与侵权责任的竞合，在实践中主要有三种观点：

1、法条竞合说。此说认为违约行为是侵权行为的特殊形式，依“特别法优于普通法”的原则，当同一事实同时构成侵权行为和违约行为时，只应适用作为特别法的合同法，产生合同法上的请求权。

2、请求权竞合说。此说认为某一事实同时符合侵权行为和债务不履行的构成要件时，分别同时产生两种并存的请求权。根据这两种并存的请求权的关系不同，又分为两种：一是对于两个并存的请求权可择一行使，也可分别行使，甚至可以让与他人其中的一个，但行使中的两个请求权的相互影响关系不变；二是基于这两种请求权相互影响，合同法的规定对侵权行为可以适用，侵权法的规定对违约行为也可适用。

3、请求规范竞合说。即某一事实符合债务不履行与侵权行为的构成要件时，基于两个法律基础，只产生一个请求权。⑤

我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。因此，责任竞合制度也有其固有的缺陷，即在某些情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到完全补偿。

【注释】

①盖尤斯《法学阶梯》

②引自江南时报，作者系江苏金湖法院院长。

③引自中国法院网，作者：韩涛

④法国，托尼?威尔

⑤作者吴庆宝《论侵权责任与违约责任竞合的限制》《商事审判热点难点研究》 人民法院出版社。

  作者：河南金泰律师事务所  程宏伟  李水建

联系电话：李水建 13937482820  程宏伟  13937484569

程宏伟   李水建*

【摘要】

由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注。但是由于我国没有针对房地产合作开发进行专门的立法，涉及的政策也不完善，在司法实践中产生着大量的纠纷与诉讼案件而无章可循，本文笔者通过对于合作开发房地产的特征、法律效力及其合同的种类进行了分析，论述了司法实务中关于房地产开发合同应该注意的情况。

【关键词】

合作开发  使用权转让  房屋买卖  合同性质认定 法律效力

【正文】

我国的土地所有权属于国家所有，国有土地所有权不可以转让，为了实现对国有土地的合法利用和市场流转，我国设立了独特的国有土地所有权和国有土地使用权相分离的土地制度。土地使用权人所享用的用益物权在不违反法律、法规的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权的用益物权，这是合作开发房地产的法律基础。然而，在房地产开发实务中经常出现名为合作开发房地产而实为土地使用

权转让、名为合作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁的情况。为了正确处理以上问题，2005年8月1日开始

河南金泰律师事务所

施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）以四个条文对上述四种情况作了界定，这也是本文要讨论的房地产合作开发中以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准。

一、合作开发房地产合同的特征

1.法律特征

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款的规定，本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条又规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

2.内容特征：

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。因此当事人合作开发房地产一般包括以下几种情形：

（1）当事人一方以土地使用权作为唯一出资，另一方则以资金作为唯一出资；

（2）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为唯一出资；

（3）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以部分土地使用权作为唯一出资；

（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。

（5）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资。①

3.风险共担特征：

当事人双方共同经营，共担风险。当事人对于合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果应当共同分担。这里，共担的风险应主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。除非非过错方同意分担，否则后者应由过错方承担。何谓共担风险，这里所说的风险是经营风险，不属于其它风险。主要是指合作开发过程中的风险，房屋建造过程中的风险、房屋建成后能否销售成功的风险等。

二、如何准确认定合作开发房地产过程中的四种转性合同

房地产合作开发有“当事人以土地使用权、资金等作为共同出资，双方共享利润、共担风险的特征，但在实践操作中往往会出现名为合作开发房地产合同实为借贷合同或其他合同性质的情形。如何准确认定合同的性质，实际上《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》（以下称司法解释）分别在第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定了四种转性合同。下面对司法解释规定的四种情形逐一进行分析：

    1、名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的认定。

《司法解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”从该条规定可以得出名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的本质特征是，提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险，只收取固定收益。此时，提供土地使用权的一方所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系在权利义务的本质上并无二致。也就是说，提供土地使用权的一方当事人所收取的固定利益，可以看作是其转让土地使用权的所获得的对价，合同相对方通过支付“固定利益”（土地使用权）的对价而获得了土地使用权。投入土地使用权的一方作为土地使用权的转让方，支付固定利益的一方作为土地使用权的受让方。此时，当事人之间的约定名为合作开发房地产而实为土地使用权的转让。因此，此类合同的认定的判断标准是，提供土地使用权的一方当事人是否承担合作开发房地产的经营风险，如果提供土地使用权的一方当事人承担合作开发房地产的经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供土地使用权的一方当事人不承担合作开发房地产的经营风险，而只是约定收取固定利益，那么这类合同就属于名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同。

2、名为合作开发房地产而实为房屋买卖的合同的认定

《司法解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”如果合作开发房地产合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋，则表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。也就是说，提供资金的一方，通过投入资金获取了固定数量的房屋，合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的资金，这符合房屋买卖合同的特征。投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋的出卖人。此时，当事人的约定的名为合作开发房地产实为房屋买卖。因此，此类合同认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险，如果提供资金的当事人承担经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供资金的当事人不承担经营风险，只获取固定数量的房屋，那么这类合同属于名为合作开发房地产合同实为房屋买卖合同。

3、名为合作开发房地产实为借款合同的认定

《司法解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定货币的，应当认定为借款合同。”如果合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币，则表明提供资金的一方通过投入资金，获取了固定数额货币的回报，相当于提供资金的一方通过出借资金获取了利益，合同相对方通过借款进行了房地产开发，双方的真实意思在于融资进行开发建设。这完全符合借款合同的特征，提供资金的一方于贷款人，合同相对方于借款人。此时，当事人的约定名为合作开发房地产实为借款。

4、名为合作开发房地产实为租赁合同的认定

《司法解释》第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”在这类合同中，提供资金的当事人不论合作的结果如何，提供资金的一方当事人都将使用（租用）房屋，因此都应该把这类合同认定为名为合作开发房地产实为房屋租赁合同。②③

三、以土地使用权作为出资的合作开发合同在司法实践中存在的问题。

   房地产合作开发合同纠纷在我国司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。合作、合资开发经营房地产合同纠纷需要结合其该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。

   其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国规划法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

   对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格；因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产；因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产；因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续；因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产；因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

   所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

   最后，在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上，司法实践中也存在不同的认识，有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定，原则上应按相互返还，按各自的过错承担损失来处理。还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定，但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。本文认为这两种看法是欠妥的。理由是这样处理会显失公平，因为对此类无效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有权，给予出资方一定的经济补偿，而这种补偿仅仅是资金的利息形式，对出资方是不公平的。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

   （1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将双方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；

   （2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予双方相应比例的经济赔偿；

   （3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。④

   综上所述，由于合作开发房地产的复杂性和多样性，实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准，司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然，在实践中也有很多复杂的情况，所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的，相信随着司法实践的逐步增多，相关的规定会更加完善。⑤

【参考文献】

①祝铭山主编：《房地产合作开发纠纷》，中国法制出版社2004年版，第58页。

②上海市建纬律师事务所曹文衔 宋仲春《房地产合作开发合同转性认定的判断标准》兼评《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、二十四、二十五、二十六和二十七条

③浙江震天律师事务所　徐志庆　王维永《房地产合作开发合同有关法律问题探讨》

④北京华税律师事务所律师  夏聪  《合作、合资开发经营房地产合同纠纷实务分析》

⑤万商天勤律师事务所何帅领 石杰  《名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析》

作者：河南金泰律师事务所  程宏伟  李水建

联系电话：李水建 13937482820  程宏伟  13937484569                          

鄢陵县的李某目前和许昌市卫生局正在打一场行政官司.李某称2007年9月在许昌市实验中学参加了许昌市卫生局组织的医师资格考试。考试的类别为口腔执业助理医师，在考试中李某遵守考场纪律，未有任何违规行为，2008年元月，李某在国家医学考试网上查询到了自己的成绩为217分，通过了2007年医师资格考试综合笔试。但一直到今年5月，别的考生的成绩单都下发了，李某却未收到自己的成绩单。李某到许昌市卫生局查询后才被工作人员口头告知，对李某做出了“单课成绩取消”的处罚。经询问工作人员称是因为李某在考试时有违规行为。李某就立即向河南省卫生厅提出复核申请，至今却无任何回复。因此李某于2008年7月10日向魏都区人民法院起诉, 许昌市魏都区人民法院已立案,目前正在审理中.李某在诉状中要求1、请求人民法院撤销做出的单课成绩取消的处罚行为；2、要求判令对因其错误的处理决定带给的损失予以补救，发放2007口腔执业助理医师医师资格考试成绩单等。魏都区人民法院的某法官称，这是许昌市第一例因为医师资格考试受处罚而起诉许昌市卫生局的。

申请人：李卫民，男，汉族，1970年年1月29日生，住河南省鄢陵县安陵镇南大街。

委托代理人： 河南金泰律师事务所律师李水建。

    申请事项：

1、对河南省医师资格考试考区做出的单课成绩取消之处罚决定（口头告知的）进行复核，并予以撤销。

2、向申请人发放07年医师资格考试的成绩单和口腔执业助理医师资格证。

    事实及理由：

    我于2008年5月25日通过邮寄的方式曾向贵处提交了我的复核申请书，因感觉内容及引用法律不够完善，现特对2008年5月25日的申请书作出如下补充：

    我于2007年9月在许昌市实验中学参加了许昌市医师资格考试考点组织的医师资格考试。考试的类别为口腔执业助理医师，考场号为第三十五考场，准考证号是4107072200016。2008年元月，我在国家医学考试网上查询到了自己以217分的成绩通过了2007年医师资格考试综合笔试。但一直到今年5月份时，别的考生的成绩单都下发了，我却一直没收到自己的成绩单。直到2008年5月份我才从许昌市卫生局知道（口头告知）是因为河南省医师资格考试考区对我以考场违纪为由做出了单课成绩取消的处罚所致。知道情况后，我感到很震惊。考试时我一直遵守考场纪律，并未有任何违纪行为，也从没人告诉过我说我考试有违规行为。但怎么就莫名其妙的将我单课成绩取消了呢？

    为此曾多次就此事到许昌市卫生局医师资格考试考点处要求核实，均被推脱敷衍。他们只说考区违纪记录上有我的名字。我要求查看却遭到拒绝。

    根据《医师资格考试违规处理规定》第十七条规定，考试工作人员应当向违规考生告知违规记录内容等；第二十四条规定，考区、考点在对考试违规的个人作出处理决定前应当复核违规事实及相关证据，告知被处理人作出的处理决定的理由和依据；被处理人对所认定的违规事实存在异议的，应给予其陈述和申辩的机会。

    我认为，河南省医师资格考试考区在没有事实理由存在、证据不足的情况下对我作出单课成绩取消之处罚决定，且处罚程序严重违法，不止使我07年度的考试已通过却无法领取资格，还直接耽误了我08年的口腔执业助理医师医师资格考试报名等，给我造成了无法挽回的损失，致使我无心向学、终日精神恍惚。因此特根据《医师资格考试违规处理规定》第二十六条、第二十七条提出复核申请，望贵处公正复核，撤销处罚决定，发放07年医师资格考试的成绩单和口腔执业助理医师资格证。  

此致

河南省卫生厅

                                                                                              申请人：李卫民

                                                                                               2008年6月18日

来源：政法网络学堂

编 辑：csl

2008年5月16日至17日,根据教学需要和大多数同学的要求，本次博士班面授课程安排在青岛进行。而四川地震也牵动着学员们的心，课前全体师生为四川地震灾区遇难同胞默哀一分钟，并向灾区捐款1.72万元。现将课间剪影发布。 学生在捐款 丛日云教授在讲课 李虎群老师在授课 主席台 精彩的授课博得同学们阵阵喝彩 认真听课的同学们 师生大合影

                                                                    2008 年3月 签发人程宏伟 _____________________________       １、３月 4 日，我所全体律师到魏都区北大街道办事处西湖社区参加 许昌市“百万妇女学法律、家庭平安促和谐” 法律咨询活动，为前来咨询的人员耐心解答法律问题，深受欢迎，深得好评。

  ２、 我所律师 巴海伟 3月11日 参加省律协举办的主任培训班学习，满载而归 ,受益非浅并 向大家畅谈心得体会。

  ３、我所业务创收继续保持较好的增长态势， 2008年第一季度收入完成任务较好的律师排行如下菅中战 律师 完成全年任务的70;%李水建 律师  45%;范柯 律师 30%;李森田律师30%;韩冠强 律师 20%; 程宏伟 律师 20%;等其他律师 成绩 也比较 突出。

  ４、认真做好２００７年档案卷宗的归档工作， 在 ２００７年档案卷宗 完成较好的律师有韩冠强 律师 ;巴海伟 律师 ;李水建 律师。

  ５、 为了提高律师业务,金泰律师事务所选送 李水建律师参加中国政法大学在职 法学博士 研究生班学习。

  ６、继续深入开展“两加强、一树立”活动。我所在 第二阶段 查摆问题上客观全面，实事求是， 圆满完成了第二阶段 。

                                                           河南金泰律师事务所

                                    2008 年 3 月 25 日

    

来源：政法网络学堂    时间：2008年5月21日12:15

编 辑：li

5月17日，中国政法大学2008级在职博士班在青岛上课。课前全体师生为四川地震灾区遇难同胞默哀一分钟，并向灾区捐款1.72万元。

姓名　　　　数额　　　　　

李水建　　２００元　另外李水建律师在青岛红十字会捐款  500元　　　

范柯　　　１００元

韩冠强　　１００元　　　　

程宏伟　　１００元

菅中战　　１００元　　　　

巴海伟　　１００元

孔令晨　　１００元　　　

李森田　　１００元

刘静阁　　１００元　　　　

孙红杰　　１００元

尹卫宾　　１００元　　　　

郭汶清　　１００元

丁书红　　１００元　　　　

滕永波　　１００元

李智　　　１００元　　　　

陈凯军　　１００元

赵铁峰　　１００元

金泰律师事务所  500元

总计：2８００元整

河南金泰律师事务所

２００８年５月１５号

一、金泰所在这一年来认真完成市局、律协、安排的各项任务。各律师积极热忱接待法律援助案件，展示了良好的律师形象。

1、正确实施、维护社会稳定、促进经济建设方面发挥重要作用。营造公正高效的法治环境，是实现建设全面协调可持续发展社会的重要保证。目前，事务所的各项工作都在按照全面、协调、可持续发展的要求稳步推进。

2、强化律师职业道德和执业纪律建设方面的工作常抓不懈。加强律师队伍建设，进一步提高律师职业道德水准，强化执业纪律观念，解决好律师队伍在执业活动中存在的突出问题的责任重于泰山，使命神圣光荣，荣誉来之不易。律师职业道德和执业纪律是重要的内容，也是人民群众关注的焦点问题。我所在以往的执业过程中，没有违反行业的相关规定，在执业中有着良好的社会评价和行业中良好的口碑。

二、拓展法律顾问工作是事务所长效发展的保障。

      律师以自己在公司法律事务方面教学和实务的良好积累，为各顾问单位提供了高质量、专业化的法律顾问服务。顾问单位涉及政府行政决策，化工生产，物流，各类贸易，房地产开发、建筑，，建材市场等等。在公司设立，企业对外合作方面，律师以扎实的业务功底为顾问单位提供了称职的法律服务。律师业务类型正从诉讼类别逐步向企业法律事务方面，向专业领域转换。

三、积极投入到义务普法工作中去。

      律师凭着自己学者型的知识功底，始终坚持常年法律义务宣传、法律咨询等多种形式的普法工作。多年来，全体律师义务奔波在各条战线上，他们深入到社区、学校、企业、农村，为他们送去法律知识。坚持在普法宣传的第一线。

四、建立办案质量管理体系从业务档案入手。

由于律师工作的特殊性，没有办案质量管理体系是无法保障法律服务质量的。对于办案质量的失控，将意味着自己砸掉自己的牌子，是一种对自己极端不负责任的态度。客户是我们的衣食父母，我们必须建立完善的业务档案。从接受案件的各个环节和程序上，建立统一的准则，并要有一定的监管，保障这些规则落到实处。良好的社会声誉和品牌，是建立在质量管理体系中过硬的办案质量之上，必须将其视为事务所的生命之所在。近年来，金泰所在承接案件、分配案件、办理案件、案件归档等方面结合行业的要求，制定了相关的规范格式和要求，对于办案质量的提升起到了积极有效的作用。

五、不断投入是发展的基础。

金泰律师在办公现代化方面，利用互连网的资源为当事人提供便捷的法律服务方面已经坚实地实践的多年，有了一定的经验和积累，也得到了投入办公现代化给业务拓展带来的实惠。随着业务的拓展，根据当地行业发展的客观实际需要，金泰律师预算投资交通方便地段的办公场所为事务所的生存和发展打下了坚实的基础。

五、参与法学理论与律师实务研讨。虚心学习，充分交流，取长补短。提升律师的业务水平和知名度，不仅要有业务作为支撑，同时还需要律师在媒体和行业或专业刊物上发表论文，发表办理案件的心得体会等有价值的文章。在这方面由于律师业务的繁忙而忽视了参与法学理论与律师实务的研讨及文章的发表。

市区一些学校周边商贩卖烟无忌惮，学生买烟“无障碍” 作者：肖涛　　新闻来源：许昌晨报

本报讯 “这些商贩太可恶了，竟然卖烟给孩子抽。孩子现在正处于长身体的阶段，万一养成吸烟的坏毛病咋办？”4月14日，市民于先生报料，称许昌县第三高级中学附近的小卖部卖烟给学生。 　　于先生的孩子在该校就读。前段时间，于先生到学校给孩子送饭时，看到一名十四五岁的男孩走进学校对面的一家小卖部，拿着1元钱熟练地对老板说：“给我两支‘帝豪’。”小卖部老板接过男孩手中的钱，很自然地递出了香烟。“听我的孩子说，他们班好多男生一下课或放学，就跑到小卖部买几支烟过过瘾。”于先生说。 　　■暗访：两支“帝豪”1元钱 　　许昌县第三高级中学对面有一排门面房，除两三家小餐馆外，大多挂着“烟酒店”的招牌，店内或光明正大地摆着十几条拆封的香烟，或在文具柜台暗处摆放几盒香烟。此外，记者在这些烟酒店和文具店内仅发现一家有烟草专卖零售许可证。 　　4月14日中午，记者在该校大门口随机找了3名男生配合买烟。尽管这3名男生满脸稚气，但是店老板在卖烟时没有任何犹疑。其中，有两家商店除整盒向学生售烟外，还散卖。“‘帝豪’一元两支、‘红旗渠’一元4支、‘娇子’一元两支。”一女老板边介绍，边将各种香烟拿出两支摆在柜台上。 　　记者了解到，部分男生买散烟，一是零用钱少，二是免得老师和家长发现。 　　当日下午，记者在市区多家中学附近进行了走访，发现学校周边的小商店几乎都存在向学生卖烟的现象。 　　■商家：送上门的生意谁不做？ 　　“允许向未成年人卖烟？”看着刚刚买烟远去的学生，记者向许昌二高分校附近的一小卖部老板询问。　　“这事没法说，我也不知道允许不允许。说实话，咱也是当父母的，我以前不卖烟给学生，怕害了他们，可后来发现，我不卖烟给他们，他们照样有烟抽。”该老板很无奈。 　　采访中，一位烟酒店的老板笑着说：“现在来买烟的学生不少，送上门的生意谁不做？再说，现在的孩子早熟，有时候根本看不出是中学生还是成年人。”他的说法代表了不少商店老板的看法。“没有人管？”“谁管啊？再说了，就算有人管，谁承认卖散烟给学生啊？可以说是自己抽的。”该老板说出了老实话。      ■管理：目前还有一定的困难 　　卖烟给学生，真没人管，没法管？4月15日上午，记者先后向4个部门反映了此事，他们的回复如下： 　　市公安部门：“这不在我们的职责范围内，你可以和工商部门联系一下。” 　　市工商部门：“我们没有处理此事的相关规定。人家办了营业执照，学生也是自愿的，这事应该给学校反映。”　 　　市教育部门：“应该管，家长可先写份材料送到教育局。” 　　市烟草专卖局：“国家早就有规定，禁止商贩卖烟给学生，而且我们也下发了警示牌，但效果不明显。因为经营者遵守起来有难度，外形接近成年人的学生难以辨别其是否成年；另外，经营者是否守规，我们取证也很困难。” 　　河南金泰律师事务所的李水建律师说：“《烟草专卖法》明确规定：劝阻青少年吸烟，禁止中小学生吸烟。同时也规定：不向未成年人售烟。”他表示，《烟草专卖法》的原则性较强，但谁来处罚、怎么处罚等问题没有具体说明。

这是我从业律师以来总结出的开拓案源的方法，现在无私的贡献出来给热爱律师职业的各位同仁 ！！！也欢迎大家能够热烈探讨这个敏感而又现实的话题。 　　这些方法应当说都有效，都可以接到几个案件，但是都没有太大和长久的效果。 　　另声明：此处之方法不适用于那些高起点之律师，例如留洋律师、建立丰富社会关系后做律师等。 1、寻求与媒体的合作机会。只要肯付出时间和精力，媒体很多的公益活动都需要律师的介入，需要经常看报纸，看到公告后要主动与编辑联系，毛遂自荐，不计报酬。 2、多接交记者朋友，记者需要法律新闻素材，律师需要到报社、电视台投诉的当事人。 3、可以要求做报社的兼职通讯员，借此身份认识一些企业。 4、法律服务做为社区免费服务内容之一进入社区，定期在社区搞免费法律咨询活动。（事实证明此方法投入时间精力与产出不成比例，而且现在有些社区还会向律师收费或分成。） 5、报纸上打广告。（千万不要有不实的宣传） 6、搞好与律师事务所接线员关系，上门咨询或电话咨询都集中到一人处。 7、了解当事人背景，有前途当事人当朋友相处，力争介入到他的朋友圈中。 8、周休日其他律师都休息，趁此机会独自在事务所，如果来电都是自己的。 9、多到看守所外面转转，尤其是罪犯会见家属之日必到。 10、多到法院立案庭转转，见到有机立即先以提供免费法律咨询介入再谈接案。 11、开庭时去旁听，与没有聘请律师一方沟通。 12、留意报纸上潜在的案源，例如，某人被公告开除，或某地发生工伤等。 13、在寻呼机或手机作短消息广告（费用虽高，但效果特好，可惜现在不给搞了） 14、多参加朋友之聚会、结婚等，发名片之大好时机。 15、与社会活动能力强者交朋友，以支付介绍费方式接案（一般是10%－30%） 16、各个交易会等如果能有你一个办公桌最好（只要交钱就好办），没有就复印自己的宣传材料当垃圾一样散发。 17、QQ可以交到层次比较高的朋友。 18、多认识朋友，可以到朋友的办公场所，可以认识很多朋友的同事。 19、故意选择公益性诉讼提高知名度、 20、义务给企业上课。 21、周休日之时征得律师所同意，在比较繁华处摆摊设点免费法律咨询和代书。 22、刑事案件一定要学会做秀，休庭时要大发名片，犯罪者的那些朋友们会记住你。 23、办理刑事案件一定要多多会见被告，因为被告在看守所里会比较各自的律师，如果你来的次数多，被告就会宣传的多，其他罪犯就有可能会通过家属找到你。 24、印刷自己的宣传资料，与卖报纸的沟通，报纸里加一张一般是一毛。当然这种方法也适用于写字楼的物管 25、给企业发信，先做免费的法律顾问。 26、与公司登记部门等交朋友，知道新成立公司名称，然后上门推销自己

          案情简介:

     耿某于2004年4月22日以宅基地侵权纠纷为由将冯某诉至襄城县人民法院，诉称：1958年，经耿某同意冯某因无房居住有近门，就住在其大门西边的一间瓦房内，1968年耿某全家下乡后，冯某就一直住在该瓦房内。90年，冯某盖了新房子而后搬出暂住的瓦房。后耿某准备平整院子，要求冯某将堆放在瓦房处的杂物搬走，但冯某拒不腾出。（2004）襄民初字第364号做出判决冯某于判决书生效后三日内将放入归耿某瓦房内的杂物清理完毕。诉讼费用由冯某承担。

      后冯某不服该判决，上诉之许昌市中级人民法院。许昌市中级人民法院以原审事实不清撤销原判，发回重审。襄城县法院于2006年9月26日作出（2006）襄民初字第1023号判决，冯某再次败诉。冯某再次上诉至许昌市中级人民法院。许昌中院以原审程序不当撤销襄城法院（2006）襄民初字第1023号判决再次发回重审。此时冯某委托金泰律师事务所李水建律师担任其诉讼代理人，以下为代理人的办案的相关材料：                                                   

                                             代 理 词

      河南金泰律师事务所接受冯某的委托指派律师李水建为耿某诉冯某宅基地纠纷一案中被告冯某的诉讼代理人,本代理人庭前仔细阅读了本案有关的材料,刚才又听取了法庭调查,现根据事实和法律发表如下代理意见供合议庭合议时参考.

   一、原告耿某诉称被告冯某宅基地侵权事实不清，证据不充分。

     1、从本案的事实上来看，原告诉称:1958年经我母亲同意冯某因无房屋居住又是近门,住在了我家大门西边的一间瓦房内.原告这一说法与事实不符.。原告截至刚才的法庭调查终结没有提供任何证据证明原告原居住该房屋经原告同意，也就是说原告不能证明原被告之间存在房屋借用关系，为空口无凭。事实上,诉争的房屋系被告家祖业,即冯某的婆婆解放前分家所得.1958年冯某与其夫耿某某结婚其婆婆将该房交付二人使用. 冯某居住该屋无需任何他人同意.以上事实我方出示的大量证据足以证实.

    2、从本案原告提出的证据上来看，原告耿某拿"耿某"的房地产存根对诉争的房屋提出土地使用权主张,本代理人认为:原告与诉争的房屋无法律上的利害关系,其向法院提出诉讼为不适格的主体。从庭审中原告提出的证据不能充分证明耿某和"原告为同一人。

     3、从本案原、被告证据上来看，原告耿某提供的房地产存根有瑕疵，（1）有涂改情况；（2）主体不符，张冠李戴,是耿某的房地产存根；（3）耿某的房地产存根把被告的宅基地和案外人闫明安的宅基地都包括了，况且，被告和案外人闫某都有合法的房地产存根。因此，不是被告侵权，而恰恰是原告侵权。

  4,刚才原告代理人根据房管局出具的证明认为，原被告二人的房地产存根所载的土地使用权互相独立，这是原告代理人的误解。本代理人认为房管局出具的证明只证明原被告二人的房地产存根是两个独立的档案。原告的房地产存根所载的四至涵盖了被告房地产存根的四至，二者之间有明显的冲突，换句话说原告侵犯了被告的土地使用权和房屋所有权。

     5,原告代理人据被告对原告房地产存根的四至没有异议，认为被告对原告的房地产存根表示认可，这是原告代理人对被告“没有异议”的曲解，这种认为也不符合逻辑。被告的“没有异议”是指对原告房地产存根的四至没被涂改，是客观情况，绝不是对原告房地产存根的认可。

    二、原告所诉已超过法定的诉讼时效.

      原告与被告所争议的房屋以及土地使用权，诉讼时效期间已远远超过，.根据民法通则第135条规定一般诉讼时效为两年，第137条规定从权利被侵害之日起，超过二十年的，人民法院不予保护。被告已居住四十多年，很明显已超过法定的诉讼时效。原告与被告的纠纷在2000年经司法所调解时就已超过法定的诉讼时效。退一步讲就算诉讼时效中断，至原告起诉时已过三年,超过法定的诉讼时效期间。

      三、本案其实是一起土地使用权争议案件,根据<<中华人民共和国土地管理法>>的规定,土地使用权发生争议,应当由人民政府处理,在政府没有处理的情况下,原告对土地使用权提出主张并直接向人民法院提起诉讼,为程序违法。.

      原被告双方所持的均为房地产存根，是房产证，不是土地使用证，在房屋已倒塌的情况下，双方对该地块土地使用权发生争议，很明显是对土地使用权发生争议。根据《土地管理法》第十六条规定，土地使用权发生争议，由当事人协商解决，协商解决不成，由人民政府处理。原告在政府没有处理的情况下，对土地使用权提出主张，并要求被告清理杂物显然程序违法，因此请求法院裁定驳回原告的起诉。

     综上所述，本代理人认为，原告所诉侵权事实不清，证据不充分。已超过法定的诉讼时效，程序违法。因此请求法院裁定驳回原告的起诉。

      此致

襄城县人民法院                     

                                                                金泰律师事务所律师   李水建

                                                                            2007年8月12日    

《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条明确规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。在司法实践中，为了规避在行车过程中的巨大风险，机动车投保人往往在投保机动车第三者责任强制保险（交强险）的同时，又投保了第三者责任保险（商业保险）。在发生道路交通事故纠纷引起诉讼时，保险公司的诉讼地位究竟是怎样的呢？有的专家学者认为应该是直接被告，有的认为是无独立请求权的第三人，还有的甚至认为不是该类案件的当事人。笔者经过仔细研究相关法律，现就保险公司在道路交通事故纠纷案中的诉讼地位发表自己的一些看法。     一、按照有关交强险的相关规定，保险公司应该列为直接被告。     《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条、第三十一条和《中华人民共和国保险法》第五十条规定了保险公司有垫付抢救费用的义务，保险公司可以直接向受害人赔偿保险金。在道路交通事故纠纷案件中，机动车投保了交强险，保险公司就有义务向受害人支付保险赔款，使受害人能够及时得到医治和一定补偿，这也符合立法的初衷。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争议，被人民法院传唤应诉的人。既然保险公司有义务向受害人支付保险赔款而不履行支付义务，侵犯了受害人的民事权益，如果受害人依法起诉，则保险公司成了理所当然的被告。     二、投保人向保险公司投保了第三者责任险（商业保险），发生道路交通事故后，投保人和被保险人不积极申请保险公司理赔，也不向受害人支付赔偿款，受害人可以把保险公司作为被告向法院提起诉讼。     从法律关系上看，投保人或被保险人与保险公司形成了保险合同关系，双方约定了所享有的权利和应承担的义务，双方的争议应依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国保等的规定解决。道路交通事故纠纷属于侵犯公民、法人财产权益和人身权益的侵权纠纷，其争议的解决应依据《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等的相关规定解决。被害人与保险公司之间既没有形成合同关系，也不构成侵权法律关系。那么保险公司在受害人提起的诉讼中的诉讼地位是怎样的呢？道路交通事故发生后，投保人或被保险人与保险公司形成了合同之债，受害人与投保人或被保险人形成了侵权之债。虽然二者不属于同一法律关系，但两个法律关系有着内在的联系，这根联系的纽带就是投保人和被保险人怠于行使其向保险公司主张赔偿的权利损害了受害人的合法权益，使受害人得不到及时有效的救助。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。……”根据《中华人民共和国合同法》的这一规定，当投保人和被保险人怠于行使理赔请求权，则受害人可以直接向保险公司主张代位权，要求保险公司向其直接承担责任，把保险公司列为直接被告。     三、投保人向保险公司投保了第三者责任险（商业保险），发生道路交通事故后，投保人和被保险人积极向保险公司申请理赔，或者投保人或者被保险人支付了全部赔款，保险公司为维护自己的合法权益，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼，或由人民法院追加为无独立请求权的第三人参加诉讼。     从上所述可见，投保人、被保险人和保险公司之间与投保人、被保险人和受害人之间形成的是两种不同的法律关系。在投保人、被保险人和受害人之间的侵权诉讼中，案件的处理结果直接关系到保险公司的理赔款数额大小，案件的处理结果与保险公司有着利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”因此，投保人向保险公司投保了第三者责任险（商业保险），发生道路交通事故后，投保人和被保险人积极向保险公司申请理赔，或者投保人和被保险人支付了全部赔偿款，保险公司为维护自身的利益可以自己申请作为无独立请求的第三人参加诉讼，或由人民法院追加为无独立请求的第三人参加诉讼。     综上所述，笔者认为，不能以保护受害人的利益为借口法外施恩不分青红皂白把保险公司一律列为被告，否则，虽然受害人的权益得到了有力保障，但与社会主义法治理念相悖，从长远看不利于社会主义法治社会建设；也不能以两者不属于同一法律关系为由把保险公司完全摒弃，保险公司对案件的处理结果有利害关系，完全摒弃保险公司，损害了其合法权益，违背社会公正。     在司法实践中，我们要严格区分交强险和一般商业保险的界限，正确定位保险公司的诉讼地位，这符合社会主义法治理念，有利于定纷止争。

 

中华全国律师协会  2008-03-13 10:39:24.0  业务部

中华全国律师协会第十届中国民商法实务论坛将于2008年10月18日至19日在上海召开，现公布本届论坛的论文征集选题。本届论坛将根据优秀论文评选办法，组成评选工作小组，对评出的优秀论文集结正式出版，欢迎全国广大律师及民事专业委员会委员、研讨员踊跃投稿。出版的论文集不支付作者稿费，不参加论坛的入选论文作者不邮寄论文集。 　　论文截稿日期为2008年7月31日，撰写格式附后。要求投稿人一律用电子文档方式投递，并在“邮件主题”中注明“民商法实务论坛论文”。来稿请写明作者姓名、电话、工作单位。 　　联 系 人：李娟 　　联系电话：021?58782098-824 　　邮　　箱：minwei@sinofine.com 中华全国律师协会民事专业委员会 2008年3月13日 全国律协第十届中国民商法实务论坛论文选题 一、建设工程论文选题 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在司法实践中遇到的新问题及新对策 2.1999版的《建设工程施工合同示范文本》迟迟未予修订的对策，以及在实践中值得借鉴的合同版本或起草专用条款时应注意的新问题 3.律师为建设工程招投标提供法律服务的新情况和新对策 4.律师提供工程签证和索赔法律服务的契入点以及在过程服务中应注意的实务操作问题 5.起草EPC模式即工程总承包合同的注意事项，以及为工程总承包合同双方提供法律服务时应注意的法律问题 6.工程总承包项下的勘察、设计、施工分包合同起草时的法律把关以及可以借鉴的实务经验 7.《物权法》的物权法定原则对承发包企业的履约资料管理提出的新要求以及律师在提供非诉讼服务应当解决的新问题 8.黑白合同与合同变更的区别以及合同在履行过程中发生变更的重新备案的操作性 9.在BOT投融资模式下工程承包合同签约和履约应注意的实务操作问题 10.在BT投融资模式下工程承包合同签约和履约应注意的实务操作问题 11.为大型市政基础设施建设过程提供非诉讼法律服务应注意的操作问题 12.工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的的缺陷以及应对措施 13.对承发包企业行使履约抗辩权在诉讼和非诉讼法律服务中的注意事项 14.律师在服务实践中使用《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》应注意的操作问题 15.加强对承发包企业的法务能力培训和提高的措施和对策 二、地产物权论文选题 1、《物权法》关于土地征收（征用）补偿规定的新变化及其立法意义 2、土地征收（征用）前提??“公共利益”应当如何界定 3、《土地管理法》关于征地补偿标准的立法缺陷及完善建议 4、集体土地使用权流转中的疑难问题研究 5、划拨土地使用权转让的常见方式及法律效力分析 6、以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及司法实务研究 7、地役权设立的实务操作研究 8、物权变动的登记效力及合同效力相互关系问题研究 9、《物权法》关于不动产登记制度的新规定及实务操作研究 10、不动产善意取得制度的立法意义及司法适用难点 11、《物权法》有关担保物权规定的新突破及司法适用 12、业主建筑物区分所有权问题研究 13、采矿权与探矿权的物权属性，《物权法》的颁布对于《矿产资源法》修订的影响 14、《矿产资源法》中非法采矿行为主体民事责任制度缺陷及完善 15、矿业权民事纠纷中相关的物权法规则及民法规则的适用 三、民事诉讼论文选题 1、民事诉讼费用制度改革的理念与路径 2、民事上诉制度改革及民事再审程序改革 3、民事审限制度 4、民事诉讼法修改若干问题 5、法院调解制度 6、检察监督制度 7、再审发动程序民事诉讼审前程序的改革与完善 8、判决与调解比较研究 9、人民调解新发展与法院调解的再兴 10、制执行制度改革 11、代位执行问题研究 12、司法改革的现状与问题 13、仲裁制度创新与研究 14、劳动仲裁法律问题 15、ADR发展研究 四、商事主体论文选题 《合伙企业法》 1.有限合伙制度与风险投资法律实务 2.特殊的普通合伙制律师事务所的设立与制度完善 3.普通合伙制律师事务所转为特殊的普通合伙制律师事务所问题探析 4.特殊的普通合伙企业运作与债权人利益保护 5.律师办理风险投资法律实务 《企业破产法》 6.法院在企业破产重整中的商业化判断原则与实践 7.企业破产重整中的债权人利益保护 8.企业破产重整方案的制定与实施 9.金融机构破产的理论与实务研究 10.律师办理企业破产业务法律实务 《农民专业合作社法》 11.论农民专业合作社的法人地位对“三农”问题的作用 12.农民专业合作社破产的理论与实务研究 13.律师办理合作社设立与相关治理法律实务 14.农民专业合作社融资中的法律问题探析 15.农民承包经营权入资合作社中的法律问题与对策 五、侵权法论文选题 1、中国侵权责任法立法前景、发展趋势及其在现阶段所面临的问题 2、侵权法在我国未来民法典中的地位 3、“侵权类型”的责任形态、分类原则及依据 4、违约责任和侵权责任的区分标准及两者在法律实务中的联系 5、侵权损害赔偿权的消灭时效问题 6、在当今网络环境下对著作权的保护、对其相关权利的限制以及达到各方利益均衡的实务探讨 7、缺陷产品召回制度对于完善我国产品侵权责任立法，解决产品侵权责任的现实性意义 8、违法安全保障义务侵权行为相关问题的探讨 9、“同命不同价”在我国道路交通事故责任中的现实困境 10、校园伤害事故中的责任探究 11、对侵害债权行为、法人的侵权的法律思考 12、“艳照门”事件对于完善我国侵权理论及实务的启示 13、“拒签”事件与医疗事故责任的现实碰撞 14、“华南虎”事件与精神损害赔偿请求的是与非 15、“许霆案”中的侵权责任探讨 六、合同法论文选题 1、情事变更原则的产生 2、缔约过失责任的发展 3、电子商务的发展对合同法的冲击 4、对格式条款的规范和限制 5、默示条款的法律问题分析 6、无证（照）经营者所签订合同的效力 7、合同相对性的突破 8、惩罚性赔偿责任的发展 9、第三人侵害债权制度的发展 10、侵权法与合同法的交错和相互渗透 11、农村房屋买卖合同的效力 12、前期物业管理合同的前景及对业主的效力 13、赠与合同中赠与人的撤回权研究 14、小区内汽车保管合同研究 15、房地产居间合同相关法律问题 七、家庭婚姻论文选题 1、我国婚姻家庭制度中增设分居制度的构想 2、对“80后”离婚案件的分析与思考 3、论离婚父母对未成年子女的亲权监护以及探望权及强制执行 4、婚姻家庭律师与心理咨询师联合拓展新业务领域探讨 5、物权法对婚姻家庭法的影响 6、现代婚姻法重离婚救济制度的实施与缺陷 7、违反婚姻法第四条忠实义务的救济途径 8、婚前以一方名义购买，婚后共同还贷的按揭房屋在离婚案中的分割 9、论“保证书”中的财产约定在诉讼中的法律地位 10、婚姻“调查”若干问题探讨 11、涉外婚姻案件的管辖问题分析及国外离婚判决的承认与执行问题研究 12、离婚诉讼中的亲子鉴定问题研究 13、诉前离婚协议的效力及其在离婚诉讼中的法律后果分析 14、以一方名义持有的夫妻共有公司股权在离婚诉讼中分割的难点 15、屋拆迁补偿权益在离婚诉讼中的分割 论文撰写格式 为统一论文出版格式，方便出版，特对论文格式作如下提示，请论文作者参照： 1、字数。3000字以上，8000字以下。 2、题目。居中；字号：二号；字体：宋体。 3、作者。居中；字号：四号；字体：楷体；名字右侧上方加星号，当页页下脚注作者单位。 4、有摘要及关键词的文章，摘要文字不超过300字，“摘要”及“关键词”均用方括号（即[ ]）标出，字号：小四；字体：黑体。摘要及关键词的内容，字号：五号；字体：楷体。 5、正文。字号：五号；字体：宋体；行距：单倍；段与段间距为0； 6、版芯：32行×32字。 7、一级标题。字号：五号；字体：黑体，二级标题。字号：五号；字体：宋体。 8、参考文献均列于论文最后。“参考文献”居中，字号：小四；字体：黑体；参考文献内容，序号用方括号（[ ]）标出，字体：五号；字体：宋体。引用文章，按作者名、文章名、刊物名、期数的顺序排列；引用书籍，按作者名、书籍名、出版社、出版时间、页码的顺序排列。 9、论文结尾注明作者真实姓名、电话、工作单位。

    

许昌法律网讯     （河北）省会（石家庄）一位律师张先生去检车时，被告知有两次电子警察违章记录未处理，需交完罚款再检车。张律师认为检车和缴纳罚款不应“捆绑”进行，并提起诉讼。1日，石家庄桥西区人民法院公开审理此案。法庭没有当庭作出判决。     检车时遭拒缘于交通“违章”未处理     张继新是省会一位律师。他在行政起诉状上说，2007年11月21日，他去检车时，被告知：有两次电子警察违章记录未处理（分别是2005年10月19日和2006年6月8日两次在市内闯红灯），不能检车。张继新很惊讶，因为此前他从未收到过任何形式的违章通知书，不知晓也不能确定是自己违章了。所以他认为自己不应受到处罚。     他说，当时车管所一位女工作人员告诉他：必须接受处罚，否则不给检车。而且当天给他出具了两份行政处罚决定书，分别以“不按交通信号灯规定通行”为由对他作出罚款100元，记3分的行政处罚（共罚款200元，计6分）。     张继新只好于次日缴纳了罚款，他的车辆因此才通过年检。     但张继新向桥西区法院提起诉讼，请求法院判决确认市交管局在“车辆年检过程中以先处理机动车违章为先置条件违法”，请求法院撤销两份行政处罚决定书，并要求交管局给予自己行政赔偿200元。     【辩论焦点】     没有以邮寄等方式告知就处罚是否违法     4月1日上午，桥西区法院行政庭公开审理了此案。庭上，张继新一方与市交管局一方展开了唇枪舌剑的辩论。     张继新称，“河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》规定：公安机关交通管理部门……对违法的机动车所有人或者管理人、驾驶人依法予以处罚的，应当在违法行为发生之日起十五日内，以邮寄等合法方式告知当事人。”所以，市交管局应当分别在2005年11月3日和2006年6月23日以前（张继新两次交通违章发生15日内），以邮寄等方式通知他。但他根本没有接到通知，而是意外地在一两年之后接到了行政处罚决定书。他认为市交管局的这种做法违法。     市交管局代理人称，自2002年到2008年，我市“电子警察”记录了大量交通违章、违法行为，交管部门难以一一通知当事人。市交管局代理人还说，该局自2004年5月1日就开通了“石家庄市机动车驾驶人信息服务网（以下简称服务网）”，对所有通过“电子警察”拍摄的机动车违法信息进行了告知，机动车所有人、驾驶人都可以通过该服务网和168信息台很方便地查到相关信息。     但张继新称，服务网所登的信息并不一定真实，他已于2007年11月22日缴纳了那两次交通违章的罚款。但直到2008年4月1日，他的那两次违章记录还挂在服务网上。     怎么证明 “电子警察”拍到的就是“违章”瞬间     张继新怀疑 “电子警察”拍到的是否就是“违章”瞬间。他认为市交管局对自己实施行政处罚的证据不足。他说自己受到处罚时只看到了一张照片。这张照片只能证明那辆车是自己的，但并不能证明自己的车“未按交通信号灯规定通行”。     市交管局代理人称，只有交通违法才会被“电子警察”记录，全国都这样。而且，处罚张继新时，该局一位负责人已经向张继新告知了他的“交通违法”行为。张继新也于处罚次日缴纳了罚款，足以证明张继新交通违法了。     但张继新辩驳说，自己是担心如果不缴这两笔罚款，会出现“不按时年检”的违法事实，产生新的罚款，所以就违心地缴了那两笔罚款。     违章处理能否作为检车前置条件     张继新说，根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件”。自己依法提供了机动车行驶证和第三者强制险保险单，市交管局即应当予以年检。但市交管局仍以车辆违章未作处理为由不予年检，实际上是将违章处理设定为车辆年检的前置条件，违反了上述“任何单位不得附加其他条件”的法律规定。     市交管局代理人称，公安部《机动车登记规定》有明确规定：“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故尚未处理完毕的，可以不予核发检验合格标志”     对这种说法，张继新一方表示不能认同，他称《中华人民共和国道路交通安全法》要“大于”公安部的《机动车登记规定》。当“法律”和“规定”发生矛盾时要服从“法律”。

法律出版社《民商法律师实务从书》收入李水建律师一篇专业论文

丛 书 名：民商法律师实务丛书/法律版　　　

书    名：民商法律师实务丛书6/民事律师实务(第2辑)

ＩＳＢＮ：9787503676543

作    者：中华全国律师协会民事专业委员会      

出 版 社：法律出版      

出版日期：2007年9月

内容提要

由法律出版社出版“民商法律师实务”丛书是加强民委会专业业务研究并对全国广大律师的民商事业务进行指导的一项重要工作，在此，我谨对法律出版社为编辑出版该丛书提供的方便致以衷心的感谢。自2006年以来，从民委会编辑该丛书的第l册至第5册的发行效果来看，不仅印数逐渐增加，销售情况也越来越好，许多迫切需要得到业务指导的律师对该丛书都给予了较高的评价。

图书目录

第一篇合同篇

论公司设立中合同责任的承担 陈 浩张育红

论合同履行中的附随义务                  陈丽娟

2l最高人民法院关于房地产三个司法解释在合同效力

方面的突破和局限            丁少飞

论缔约过失责任 范作辉

40 论商标转让合同的成立、生效与无效 冯培

——兼谈娃哈哈商标纠纷

45格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制顾文德石 玮

——从一则运输合同纠纷谈起

50 委托合同解除后的报酬确定                  韩 宁

5l政府采购合同法律性质辨析              劳佳

70订立电子合同的法律问题研究                    李慈玲夏海波

70 格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制      李水建 巴海伟

80 合同解除后，可得利益是否需要赔